Запрещено, но можно

Маленькая коллекция противоречий российского законодательства

Автор - доктор права (Университет Эссекса, Великобритания)

В своем интервью бизнесмен Рубен Варданян сетует, что «при огромном количестве бюрократии у нас очень слабые общественные институты, они ослабли еще больше, и на первый план вышли персональные отношения». На днях жертвой подобных отношений стал ни кто-нибудь, а столичный мэр Лужков, то есть человек, более всех способствовавший утверждению в России принципа, согласно которому личные отношения решают все. И вот теперь он сам смещён с должности без предъявления каких-либо обвинений - просто потому, что президент России утратил к нему доверие или, как разъяснил это премьер-министр, у них с Лужковым «не сложились отношения».

Такая формулировка – «отрешение от должности в связи с утратой доверия» – не будучи снабжена указанием на конкретные проступки увольняемого, в изящной форме закрепляет чистый произвол: не так уж велико расстояние, отделяющее ее от слов царя Ивана «жаловать своих холопей мы вольны, а казнити вольны же». Нелегко сыскать в современном законодательстве другую норму, которая с такой откровенностью утверждала бы ничем не ограниченное и не мотивированное усмотрение, которое по сути является прямой противоположностью праву. Я не хочу сказать, что всякое применение этой нормы несёт вред; произвол может приносить и благо в отдельных случаях, и вовсе нельзя исключать, что «казус Лужкова» как раз таким случаем и является. Нужно только отдавать себе отчет в том, что здесь мы все-таки имеем дело с феноменом, который невозможно назвать «правовым» без кавычек. Вот почему, как уже было верно замечено, свершенная на основании этой формулы отставка даже технически не поддаётся обжалованию в суде: коль скоро между надлежащим и ненадлежащим применением нормы невозможно провести различия, всякое её применение должно признаваться надлежащим и потому неоспоримым. Перспективы такого иска в точности описываются известной шуткой советских времён:

- «Имею ли я право?»

- «Да, имеете».

- «Тогда могу ли я…»

- «Нет, не можете».

Попадаются, однако, и диаметрально противоположные случаи – а именно ситуации, когда кто-то не имеет права, но может, причем может вполне официально. Новейшим примером подобного рода является конкурс на «стратегические» нефтяные месторождения имени Требса и Титова. Он даёт обильную пищу для размышлений о превратностях, коим подвержена деятельность крупных холдинговых компаний в России, а также о том, как в нашем любезном отечестве регулируется доступ к пресловутой «трубе».

К конкурсу был допущен Сургутнефтегаз с восхитительной формулировкой о том, что его финансовая состоятельность является «общеизвестной». Однако столь же общеизвестным является и тот факт, что практически у всех участников конкурса (включая тех, которые, подобно ТНК-ВР, рассматриваются как «российские») корпоративная структура уходит корнями в иные юрисдикции. Между тем, заглянув в Закон РФ «О недрах», мы увидим, что компания, желающая стать участником конкурса, может принадлежать иностранным инвесторам не более чем на 10%, а под иностранными инвесторами здесь нужно понимать любые иностранные лица и организации, а также находящиеся под их контролем (в том числе косвенным) российские компании. Вопрос о том, есть ли среди конкурсантов хотя бы один, вполне отвечающий столь строгому условию, звучит почти риторически.

Конечно, имеются основания полагать, что их конечные бенефициары все-таки россияне, но закон написан так, что этот факт не имеет ровно никакого значения: как только в цепочке корпоративного владения оказывается иностранное звено, компания требованиям закона перестает соответствовать. Да и само раскрытие конечных бенефициаров того же «Сургутнефтегаза» явилось бы делом во всех смыслах незаурядным. Впрочем, все это не мешает подавать заявки на конкурс ни ему, ни ТНК-ВР, ни другим нефтяным холдингам. В самом деле, что, в конце концов, здесь важнее: провести конкурс или соблюсти закон? Некоторым заявителям, правда, комиссия Роснедр всё же отказала, но не вследствие их недостаточной «русскости», а по совершенно другим основаниям.

Вот так по нашему законодательству обстоит дело с доступом к федеральным (стратегическим) месторождениям нефти и газа. А как насчёт иных участков недр (нефедеральных)? Закон РФ «О недрах» делит их на 1) участки недр местного значения 2) участки, содержащие общераспространенные полезные ископаемые 3) остальные. Решения о предоставлении доступа к первым и вторым выносятся региональными властями; оставшимися месторождениями заведуют Роснедра. При этом в самом Законе РФ о недрах тщетно было бы искать ответ на вопрос, что такое «участки недр местного значения» и чем они отличаются от других участков (с одной стороны, федеральных/стратегических, а с другой - всех остальных). Фактически же произошло следующее: в середине нулевых годов регионы (очевидно, под давлением свыше) приняли нормативные акты, которые, вопреки букве Закона «О недрах», отождествили участки недр местного значения с участками недр, содержащие общераспространенные полезные ископаемые (в перечни которых нефть и газ, разумеется, не входят). Результатом стало то, что месторождения нефти и газа «нестратегического» уровня по умолчанию попали в категорию «остальных», которыми заведует Роснедра, то есть не региональная, а федеральная власть.

Самое любопытное, что в то время как на доступ иностранных инвесторов к «стратегическим» месторождениям законодатель взирает с величайшим подозрением и ставит ему суровые препоны, формальных ограничений на доступ к месторождениям нефти и газа, хотя бы немного недотягивающим до уровня «стратегических», не установлено вообще. Это выглядит странно – примерно как если бы доходы выше определённой планки облагались налогом в 50%, а ниже ее не облагались бы никак. В реальности Роснедра, публикуя объявления о конкурсах на такие месторождения, при перечислении категорий лиц, которые могут подавать заявки на участие, во многих случаях говорит только о субъектах предпринимательской деятельности, созданных по российскому законодательству, иностранцы же отсекаются на том основании, что данные месторождения находятся на территории, посещение которых иностранными гражданами регламентировано (перечень таких территорий составляет Правительство РФ). Однако и в этих случаях нет формальных препятствий для того, чтобы иностранный инвестор участвовал в конкурсе через российское юрлицо, поскольку вопрос о корпоративном контроле, в том числе косвенном, ставится в законодательстве лишь применительно к участкам недр федерального (стратегического) уровня. Все это заставляет недоумевать, как в реальности решается вопрос о доступе иностранцев к нефтегазовым месторождениям уровня ниже «стратегического», какая роль принадлежит в этом формальному регулированию и какая - негласным распоряжениям и установкам.

Не будучи инсайдером, а имея перед собой лишь закон, ответить на этот вопрос практически невозможно. Так что, начав с интервью Варданяна, им же и закончим: «Нет понимания, как принимаются решения и в бизнесе, и во власти. В отношении одних и тех же вопросов могут приниматься абсолютно разные решения. В общем происходит много интересных вещей».

Автор - доктор права (Университет Эссекса, Великобритания)

Новости партнеров