С этого года в России вступили в силу новые правила контроля за трансфертными ценами. На смену одной статье Налогового кодекса пришел целый большой раздел. Споры вокруг закона тянулись почти 10 лет. На новые правила возлагалось и возлагается много надежд. Однако есть большие сомнения, что избранная модель регулирования принесет ожидаемые плоды.
Вначале сразу оговорюсь, что не претендую на истину в первой инстанции. Но предлагаю задуматься над темой глобально, оторвавшись от детального изучения увлекательного ребуса в виде соответствующей главы в НК РФ.
Итак, цель контроля за трансфертными ценами (ТЦ) — не позволить вывести из страны налоговую базу. Общий принцип, который стоит во главе угла, «принцип вытянутой руки» (arm’s length principle). Две взаимозависимые организации должны заключать между собой сделки на рыночных условиях, как если бы они были независимыми по отношению к друг другу компаниями. Эта базовая концепция активно продвигается ОЭСР и используется большинством стран. По этому пути пошла и Россия. Поскольку в реальности рыночную цену посчитать, как правило, невозможно, основные проблемы при использовании большинства методов ОЭСР сводятся к поиску либо похожих сделок, либо похожих по своей деятельности предприятий. И здесь начинается самое интересное.
К чему это приводит в реальности, видно на примере наших коллег по клубу развивающихся экономик. Для этого достаточно взглянуть на результаты исследования Tax Justice Network, где дана оценка средств, выведенных из многих развивающихся стран. Китай, Индия, Бразилия и другие пропускают словно воду сквозь пальцы $100 млрд в год. При этом во всех этих странах действуют правила по контролю за ТЦ.
Как же так? Похоже, порочен сам принцип сравнения с другими налогоплательщиками. Он работает, если большая часть сравниваемых объектов не преследуют цель перевести часть выручки в низконалоговую юрисдикцию. Если основные игроки не занимаются «упаковкой» сделок, так чтобы все было в полном соответствии с используемыми методиками определения трансфертных цен.
Как это делается — секрет Полишинеля. Показательным примером являются так называемые банановые дела. Итак, банан выращен в Латинской Америке и отправляется на прилавок магазина в Великобритании. Экспортная цена 13 условных единиц, производственные издержки 10,5 ед., оплата труда — 1,5 ед. Итого, облагаемая налогом прибыль в стране производства 1 ед. Пока бананы плывут на сухогрузе, их стоимость чудесным образом растет. На Каймановых островах осталось 8 ед. комиссии закупщика, в Люксембурге 8 ед. за финансовые услуги, в Ирландии роялти за товарный знак — 4 ед., остров Мэн получил 4 ед. в виде страховой премии, остров Джерси — 6 ед. за управленческие услуги, Бермудские острова — 17 ед. комиссии за дистрибуцию. И вот бананы триумфально въезжают в туманный Альбион по цене 60 ед. При этом всего 1 единица попала под обложение в стране производителе, а бананы нисколько не изменились. Все остальное в виде «услуг» надежно спряталось в низконалоговых и весьма анонимных юрисдикциях. Т. е. достаточно распределить по нужным юрисдикциям определенные функции, и можно спать спокойно. Есть и другие вариации «упаковки». Уже упомянутая Tax Justice Network сделала подробное исследование о практике известного пивного холдинга SABmiller. По данным юристов, принадлежащие холдингу 65 компаний в офшорных юрисдикциях (а это гораздо больше, чем заводов) позволяют гиганту пивной индустрии искусно выводить прибыль из тех стран, где расположено его производство.
В итоге появляется универсальная формула, которая в рамках принятых правил по трансфертному ценообразованию позволяет выводить из юрисдикции необходимую сумму. Такое поведение становится нормой, поэтому техническое сравнение отчетности не дает никаких оснований для начислений, все законы формально соблюдаются.
Адаптация налогоплательщиков под «универсальную формулу» происходит очень быстро. Показателен пример Индии. Одна из международных корпораций юридически доказала обоснованность весьма спорной, на первый взгляд, практики. Так как размер агентского вознаграждения дочерней компании только на 15% является рыночным, то остальные 85% можно вывести из страны на материнскую компанию. Теперь 15% как эталон использует достаточное количество компаний телекоммуникационного сектора, которые при наличии претензий уже просто ссылаются друг на дружку и приводят ссылки на судебные дела коллег по цеху (дела Morgan Stanley, BBC Worldwide, Satelitte (Сингапур)).
Очевидно, что такой подход как минимум не устраивает власти Индии. В марте 2012 года они направили официальное письмо в ООН о том, что правила ОЭСР по ТЦ не отвечают интересам развивающихся стран. Здесь нужно сказать, что ООН подготовило свое видение подходов к определению правил ТЦ для развивающихся стран, которые предполагают распределять больший доход такой стране. Причина появления альтернативного варианта — осознание, что концепция ОЭСР не отвечает интересам развивающихся стран.
На прошедшей в июне 2012 года в Хельсинки конференции по проблемам ТЦ сложившаяся практика применения принципа вытянутой руки подверглась достаточно сильной критике. На конференции прозвучало интересное высказывание Роберта Шатана, в недавнем времени сотрудника ОЭСР. Он сформулировал главный вопрос: «Неужели правила игры настолько либеральны, что даже при полном их исполнении транснациональная корпорация может самостоятельно решить, в каком размере платить налог, ...или речь идет о том, что эти правила не работают и, как следствие, игнорируются налогоплательщиками, как любые иные требования налогового законодательства, не обеспеченные мерами принуждения?»
Это ключевой момент. Или правила не отвечают реальности, или практика их применения полностью выхолощена, что не отвечает целям контроля за ТЦ. Безусловно, вопрос о ТЦ — это вопрос, на мой взгляд, консенсуса между странами, и очень большое значение имеет политическая воля. В этом смысле будет очень интересно наблюдать за возможным объединением усилий азиатских стран в отношении изменения подходов к правилам ТЦ и утверждения методологии ООН.
Что же касается России, то, по иронии судьбы, в год, когда сильно обострилась критика офшорной практики и практики ТЦ, мы ввели новое регулирование, адаптированное под практику ОЭСР, а не ООН. Вопрос об альтернативных методах контроля даже не ставился.