Свежий взгляд на банкротство: как отказ исполнить решение Лондонского арбитража создал опасный прецедент

Фото Стояна Васева/ТАСС
Арбитражный суд Москвы Фото Стояна Васева/ТАСС
Арбитражный суд Москвы отказал в исполнении решения Лондонского арбитража, встав на защиту иностранных кредиторов швейцарской компании, принадлежащей Владимиру Гусинскому. В результате в России может произойти разворот в арбитражной политике, который приведет к иммунитету дочерних и связанных компаний, считает юрист Международной Агоры Айрат Камалов

Арбитражный суд Москвы отказал в исполнении решения Лондонского международного арбитражного суда (LCIA) — одного из самых уважаемых и авторитетных центров  разрешения споров для предпринимателей со всего мира. При этом основанием для отказа стало то, что исполнение решения LCIA нарушило бы публичный порядок Российской Федерации, то есть фундаментальные правовые начала (принципы). За последние несколько лет подобное случалось всего несколько раз: в первом случае речь шла о правовой неопределенности в решении третейского суда, а во втором — о российской государственной собственности. В этот раз Арбитражный суд неожиданно защитил иностранных кредиторов швейцарской компании. В результате в России может измениться порядок взыскания долгов с холдинговых структур, что приведет к иммунитету дочерних и связанных компаний. Это означает принципиальный разворот арбитражной практики.

Что случилось?

Люксембургский East-West United Bank S.A. (EWUB, акционером которой, по словам управляющего директора Сергея Пчелинцева, является российская компания АФК «Система» Владимира Евтушенкова) обратился в Лондонский международный арбитражный суд из-за долга по кредиту New Century Distribution LLС. NCD была ведущим поставщиком киноконтента на российском телевидении, в частности, эксклюзивным и крупнейшим поставщиком популярных телесериалов для НТВ, однако сейчас находится в процедуре банкротства. Ответчиками по иску EWUB стали две российские («Прогресс-Студия» и Кинопроизводственный центр) и три иностранные компании (офшоры с Каймановых островов и Гибралтара) из группы бывшего медиамагната Владимира Гусинского, которые выступали поручителями по кредитным обязательствам основного должника. Лондонский арбитраж 11 декабря 2018 года обязал взыскать $9,15 млн солидарно с этих пяти компаний (дело №183891). $4,750 млн должны были взыскать незамедлительно, еще $4,4 млн — до 31 марта 2019 года. Владимир Гусинский лично участвовал в судебных заседаниях, давал показания и заявлял, что закроет эти долги за счет доходов из России и выплаты по другому делу от бизнесмена Константина Кагаловского.

После этого решения Лондонского арбитража EWUB подал заявление в Арбитражный суд Москвы о признании и приведении его в исполнение в отношении российских компаний Кинопроизводственный центр и «Прогресс-Студия» (дело №A40-30440/19-68-246). Банк планировал получить экзекватуру в России на решение LCIA, проще говоря, чтобы им выдали исполнительный лист. Очевидно, что такие решения в России исполняются с процентом взыскания более 99%.

Что ответил российский суд 

Арбитражный суд Москвы сказал, что поскольку NCD находится в Швейцарии под мораторием (это процедура, аналогичная нашей процедуре наблюдения в банкротстве), а Кинопроизводственный центр (КПЦ) является 100% дочерней компанией NCD, то любые платежи от КПЦ в пользу EWUB требуют корпоративного одобрения от NCD как материнской компании. То есть NCD должна дать добро, санкционировать выплату по решению Лондонского арбитража, а поскольку NCD находится в процедуре наблюдения, то исполнение решения суда будет нарушением прав других кредиторов. На этом основании Арбитражный суд Москвы отказал банку в выдаче исполнительного листа и фактически заблокировал исполнение решения в России.

Перенося ситуацию в российские реалии, представим, что должником был бы, допустим, находящийся в банкротстве крупный отечественный холдинг. Его кредитор идет в арбитраж за исполнительным листом к его «дочке», и наш суд с вероятностью в 100%, то есть всегда (!), выдает исполнительный лист без каких-либо проблем. Это стандартный сценарий. Вы выдаете холдингу кредит, поручается 100 компаний — его «дочек», и когда потом взыскивают деньги, то взыскивают со всех. Никто не говорит: «Нельзя трогать «дочек», давайте сначала головную компанию обанкротим, а потом и с «дочками» что-нибудь сделаем». То есть сам подход Арбитражного суда Москвы в этом деле не то чтобы неочевиден для юристов, — он совершенно невероятен. 

Российский суд подчеркнул, что такое взыскание нарушит права иностранных кредиторов в Швейцарии. А почему нарушит? Рассмотрим принцип банкротства. Допустим, у холдинга есть долги условно на миллиард рублей. У каждого кредитора по 100 миллионов рублей требований, и все деньги, которые приходят в конкурсную массу должника, должны распределяться пропорционально. Вот пришли 100 миллионов — каждому по 10 миллионов раздали. Пришли 500 миллионов — каждому по 50 миллионов, и так далее. «Принцип общего котла» действует во всем мире: все имущество должника скидывается в общий котел, и потом каждому пропорционально его требованиям выплачиваются поступающие деньги. Арбитражный суд Москвы по сути сказал EWUB, что если банк сейчас эти деньги получит от российских компаний (а Кинопроизводственный центр — это опосредованно тоже имущество NCD), то таким образом банк переплюнет других кредиторов NCD в Швейцарии.

Что говорят юристы

Решение Лондонского арбитражного суда должно исполняться безусловно, кроме исключительных случаев. К таким исключениям относится нарушение процедуры арбитража, что вообще не свойственно LCIA — крайне уважаемому суду с большим портфолио и бэкграундом. Второе исключение — публичный порядок. Это исключительная мера защиты, которую государство и суды используют в крайне редких случаях, когда дело касается основ российского правопорядка, которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы Российской Федерации. То есть речь о публичных целях и точно не частных, когда мы кого-то конкретно защищаем. Нельзя судиться в Лондоне по поводу российских зданий, российской земли, нельзя судиться за рубежом с госорганами.

Анализ практики по исполнению решений LCIA за последние 5 лет показал, что количество случаев, когда Лондонскому арбитражу отказывали по основанию нарушения публичного порядка, стремится к погрешности. До этого решения два предыдущих отказа касались акций российской компании, принадлежащих Российской Федерации, и решения третейского суда, содержащего правовую неопределенность. В тех случаях российские суды отказались выдавать исполнительные листы на решения LCIA.

Нынешнее решение входит в «топ-3» за пятилетие, но возникает вопрос: а кого защищает государство на этот раз? Вывод кажется абсурдным: российский суд, отказывая в исполнении решения Лондонского арбитража, защитил иностранных кредиторов швейцарской компании Владимира Гусинского. Он защитил частные интересы частных кредиторов в Швейцарии, а это как-то не соотносится с интересами «российского публичного порядка».

К чему это приведет

26 февраля 2020 года кассация подтвердила это решение. Это не какой-то частный случай, не какая-то ошибка, а переосмысление подхода, определенный посыл к формированию новой практики. Известно, что по арбитражным делам кассационные суды формируют практику и задают тренд. Если можно было еще сказать, что судебный акт первой инстанции от 6 декабря 2019 года был случайностью, частным и специфическим примером, то когда один из самых авторитетных и уважаемых судов — кассация московского округа — поддерживает этот подход, можно предположить, что произойдет разворот судебной практики. Революционное новшество: если основной должник находится в банкротстве, то поручители имеют иммунитет по предъявлению к ним требований со стороны кредиторов основного должника. Получается, что происходит изменение процедуры взыскания с холдинговых структур. До этого решения в России у нас нет и не было никакого иммунитета дочерних и зависимых (связанных) компаний против кредиторов. Подобный иммунитет никак не укладывается в логику финансирования, структурирования сделок, кредитного, банковского рынка и банкротной практики. Мы в России за последние 10 лет не знаем ни одного подобного факта.

Если этот подход устоит, для рынка это будет капитальный слом: ведь должна будет измениться банковская практика финансирования. Как сейчас кредитуют банки? Предоставляют финансирование головной компании холдинга, и все остальные в группе за него поручаются. Смысл в том, что весь бизнес должен нести ответственность. Не бывает так, что одна компания в холдинге поручается, а все остальные — нет. Солидарная ответственность: собственник отвечает всем своим бизнесом за свои долги. А тут предлагается другой подход: да, головная контора в Швейцарии отвечает, но у связанных дочерних компаний — иммунитет. По сути, это все равно что отказ от взыскания — пока там разберутся, компанию и ее активы растащат на куски.

Второй вывод, который можно сделать из этого решения, — Россия продолжает уходить в изоляцию от судебных международных актов. Государство уже не исполняет некоторые решения Европейского суда по правам человека, в конституции грядет изменение — примат российского права над международным. Возможно, в рамках этого тренда государство планирует не исполнять решения Лондонского арбитража.

Конечно, есть и третье мнение по сложившейся ситуации: это частный случай, связанный с личностью бенефициара — Владимира Гусинского — и непростой процедурой банкротства ряда его компаний в России.

Хотелось бы увидеть позицию Верховного суда России, который либо внесет ясность, либо поддержит этот новый подход и разворот судебной практики. Интрига в том, что в отличие от кассации, которая обязана рассматривать все, Верховный суд сам решает, брать ему какие-то дела или нет. И если он не возьмет к рассмотрению этот любопытный кейс, на этом дело и завершится. В любом случае очевидно, что стороны пойдут в Верховный суд за разъяснениями. 

Ремарка об отсутствии конфликта интересов. Являясь независимым корпоративным юристом, автор не имеет отношения ни к кому из компаний и людей, упомянутых в тексте ниже: EWUB, NCD, Кинопроизводственный центр, «Прогресс-Студия» и другим дочерним компаниям Владимира Гусинского, Владимира Евтушенкова, Константина Кагаловского, LCIA и Арбитражному суду Москвы.