Кто виноват и в чем: субординация требований должна быть тотальная или умеренная
Предвестником субординации стали нормы о зареестровом характере требований, основанных на участии в обществе. Связанные с этим обязательства не позволяют инициировать банкротство. В 2017 году Верховный Суд впервые сказал: «Голову с плеч!» и счел возможным отказывать во включении в реестр и иных требований участников. Но при этом оценил правоотношения из договоров займа как корпоративные. Впоследствии суды некоторое время продолжали развивать подобную практику, иногда для разнообразия признавая сделки с участниками не притворными, а направленными на обход закона.
Позднее такой подход сочли уж слишком жестким и не вполне безупречным с правовой точки зрения и пошли по иному пути. Итогом обобщения новой практики стал Обзор ВС РФ от 29.01.2020. В нем ВС РФ зафиксировал основные «лазейки», которыми пользуются «приближенные» к должнику лица, чтобы войти в реестр кредиторов наравне с независимыми кредиторами. Они уложились в две модели: финансирование должника в условиях кризиса и изначальное недостаточное финансовое обеспечение деятельности компании.
Первую модель ВС РФ назвал корпоративным финансированием. В этом случае увеличение уставного капитала подменяется займами, отсрочками исполнения обязательств, нерыночными условиями сделок и т. п. А вот вторая модель, о которой чаще всего забывают, это изначальная недокапитализация компании. А ведь это крайне распространенная ситуация, когда серьезный бизнес затевают с уставным капиталом 10 000 рублей. А риски возможных неудач возлагают на будущих кредиторов. Важно отметить, что в подобных ситуациях даже не нужно доказывать существование финансового кризиса на дату недокапитализации.
Но как водится, на все вопросы Верховному Суду найти ответы не удалось. Жизнь потребовала развития предложенных подходов. Насколько жестким на практике оказалось применение правил из Обзора, обсуждали участники дебатов. Как модератору, мне порой приходилось быть рефери и сдерживать накал страстей двух команд, одна из которых отстаивала фактическое применение судами умеренной, а вторая — тотальной субординации.
«Мягко стелют — жестко спать» — примерно так можно кратко сформулировать выступление Марины Басовой, руководителя практики претензионно-судебной работы юридической функции СИБУРа. Она отметила, что, по сути, «мягкая» субординация, предложенная в Обзоре, на практике превратилась в «жесткую». Это стало результатом формального подхода судов. Суд должен в каждом случае разбираться в мотивах финансирования, но не всегда это происходит, субординируют «на всякий случай». Особенно часто такие примеры, по мнению Марины, встречаются в строительной отрасли, где к компенсационному финансированию приравнивают авансы заказчика. А признаком аффилированности инвестора считают его фактическую возможность управлять подрядчиком. Марина также отметила желательность внесения в законодательство изменений для исключения такого жесткого подхода.
Ее партнер по команде — Максим Стрижак, управляющий партнер независимой юридической группы «Стрижак и партнеры» — четко отделил зерна от плевел, назвав главное отличие тотальной субординации от умеренной. В первом случае все определяет личность кредитора: самого статуса контролирующего или аффилированного лица уже достаточно для субординации. В умеренной модели нужно смотреть на качество требования или сопутствующие его возникновению обстоятельства. С одной стороны, как пояснил Максим, в Обзоре заявлена умеренная субординация. Но дано так много ее признаков, что попасть в реестр можно только если вы настолько «белые вороны», что не совершаете ничего из принятого на рынке. Отвечая на собственный вопрос, хорошо это или плохо, Максим заключил, что отсутствие жестких правил в банкротстве приводит к злоупотреблениям. А потому субординация у нас тотальная, и обусловлена нашими экономическими реалиями.
Ирина Шоч, председатель коллегии адвокатов «Джи Ар Лигал», привела примеры жесткой субординации из собственной практики. В опыте ее команды есть примеры, когда приходилось добиваться субординации почти всех кредиторов. Порой этому способствуют результаты уголовных дел, с чем довелось столкнуться в банкротстве одного из банков. В практике есть и кейсы, когда чуть ли не с кровью удавалось избежать субординации требований доверителя, как это случилось в споре Нота-банка. Не так уж радостно суды отходят от идеи не субординировать, посетовала Ирина. Хотя с другой стороны, отметила она, независимые кредиторы справедливо ожидают от судов и управляющего, что в первую очередь расчеты будут с ними. И вполне разумно смотреть на ситуацию глазами не тех, кто видел риск, понимал происходящее в компании и давал займы, а тех, кто потерял деньги.
Но пламенные выступления команды, считающей практику применения субординации жесткой, встретили не менее яркие и аргументированные тезисы оппонентов.
Павел Двойченков, адвокат юридической компании «Бендерский и партнеры», отметил, что если у нас и есть что-то и тотальное, то это не субординация, а неразбериха в ее применении. До сих пор этот инструмент не урегулирован, а Обзор фактически представляет собой симулятор закона. Нет четкого понятия аффилированного лица и понимания того, что такое финансовый кризис. А это явно не то же самое, что неплатежеспособность или недостаточность имущества. Если взять ту же строительную отрасль, то с самого старта работы у компаний признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества. И все сделки либо будут признаны недействительными, либо субординированы, если ты аффилированный кредитор. В одном из дел судья ВС РФ задал вопрос, актуальный и для субординации: почему мы тотально всех привлекаем к ответственности, если нам все-таки нужно установить, кто в чем виноват?
Поскольку лучшая иллюстрация — конкретные споры, Екатерина Михальская, управляющий партнер консультационной группы «Прайм Эдвайс», привела ситуации из ее практики. Она напомнила спор «Перекрестка», в котором обсуждалась субординация даже текущих требований! Поделилась тем, что в отношении банковского финансирования в 45 случаях из 50 за период с 2020 года суды отказали в понижении очередности. По мнению Екатерины, панацеей от субординации может быть информирование кредиторов, например, о намерении выдать заем своему обществу. Примером подобной, благополучно завершившейся для контролирующего лица ситуации, является дело «Анкор Девелопмент». Так что, есть все основания говорить о применении умеренной модели. В завершение, Екатерина отметила необходимость тонкой настройки в каждом конкретном кейсе.
Артур Черныхов, старший юрист «Алруд» предложил при оценке степени жесткости субординации в России обратить внимание на зарубежный опыт. Примером тотальной субординации считается Германия. В Австрии используется модель умеренной субординации, и там исходят из кредитоспособности должника. То есть, если компания в определенный период могла получить кредит в банке, значит, кризиса у нее не было. Соответственно, нет и оснований для субординации требований того, кто в этот период ее финансировал. У нас только в 10–15% споров финансирование осуществлялось не в кризисе. И еще один аргумент в копилку мягкого подхода судов: в деле банка «Легион» суд прямо указал, что одной аффилированности для субординации недостаточно. Должен быть доказан контроль. Как справедливо отметил Артур, тотальная модель более привлекательная и легкая, но разве нужна она нам?
Любопытно, что горячая дискуссия существенно повлияла на оценку аудиторией ситуации с субординацией требований в банкротстве. И даже привела к необычному сравнению правоприменительной практики с сюрреализмом и попытке поиска справедливости. Не обошлось и без претензий к судам. Последние, к сожалению, не всегда выполняют свое предназначение: не дают оценку происходившему в компании, отрасли, не учитывают факторы, влияющие на ситуацию.
Все участники сошлись на том, что очень ждут появления правил субординации в законе с робкой надеждой на их четкость. Тогда, как говорила Алиса, станет понятно, зачем все было нужно, потому что все будет правильно. А в завершении, в ответ на крик отчаяния одного из участников дискуссии: «Как же все-таки попасть в реестр и не быть субординированным?!», ограничусь рецептом Юлия Тая: не быть злодеем.
